Consultor legislativo
da Câmara dos Deputados, professor do UniCEUB e da UniEURO, em Brasília (DF),
mestre em Direito pela UFMG, doutor em Direito pela UFPE
"A justiça é a
primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de
pensamento".
John Rawls – Uma
teoria da justiça
ÍNDICE: 1.INTRODUÇÃO; 2.A TEORIA POSITIVISTA DE HANS KELSEN; 3.A TEORIA
DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS;4.A TEORIA FORMAL DE CHAÏM PERELMAN;5.A RELAÇÃO
ENTRE AS TEORIAS DE HANS KELSEN E CHAÏM PERELMAN; 6.A TEORIA SOCIAL DE JOHN
RAWLS;7.CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA
1.INTRODUÇÃO
Pretende este artigo examinar as teorias sobre a justiça formuladas no
século XX, tanto no meio jurídico, como no meio filosófico, o que aqui se fará
com relação às obras de Hans Kelsen, Jürgen Habermas, Chaïm Perelman e John
Rawls.
A escolha desses autores se justifica, tendo em vista que, além de
grandes pensadores, dedicaram-se com profundidade tanto à ciência jurídica
quanto à justiça, deixando notáveis contribuições ao desenvolvimento recente
desses temas.
Assim, examina-se, inicialmente, neste estudo, a concepção de justiça em
Kelsen, de cunho positivista, exposta na obra "O que é justiça?", que
procura expurgar do interior da teoria jurídica as teorias jusnaturalistas
edificadas ao longo de séculos.
Em seguida, analisa-se a concepção de justiça em Habermas, baseada na
sua teoria da ação comunicativa e presente em "Direito e democracia: entre
facticidade e à validade", na qual Habermas intenta compreender a
dualidade do Direito moderno.
Adiante, aborda-se a concepção de justiça em Perelman, a partir da
lógica formal, exposta em "Ética e Direito".
Segue-se, logo após, a análise da concepção de justiça em Rawls, contida
na obra "Uma teoria da justiça", considerada uma das importantes
desenvolvidas no século XX.
Finalmente, à guisa de conclusão, procura-se apresentar uma síntese das
concepções de justiça abordadas no corpo do trabalho.
Convém salientar, ainda, que não constitui propósito do presente estudo
submeter a um aprofundado exame crítico das complexas teorias desses renomados
pensadores. O que se objetiva aqui é uma exposição das linhas fundamentais
dessas concepções sobre a justiça que contribuíriam sobremodo para a doutrina
jusfilosófica recente.
2.A TEORIA
POSITIVISTA DE HANS KELSEN
2.1. A CRÍTICA KELSENIANA
Ao elaborar sua teoria da justiça, Kelsen realiza um exame crítico e
profundo das teorias que se produziram desde a Antiguidade clássica até a
primeira metade do século XX sobre o tema.
Avaliando a justiça em Platão, Kelsen sustenta que a quase totalidade de
seus diálogos busca precisamente a pergunta: "O que é o Bem?" (na
qual se insere, também, a pergunta: "O que é a justiça?"). Afirma que
o método dialético ensinado e praticado nos diálogos platônicos não chegou a
elaborar um conteúdo definível de justiça.
A conclusão de Kelsen de que "a idéia do Bem inclui a de justiça,
aquela justiça a cujo conhecimento aludem todos os diálogos de Platão. A
questão "O que é justiça?" coincide, portanto, com a questão o que é
bom ou que é o Bem? Várias tentativas são feitas por Platão, em seus diálogos,
para responder a essa questão de modo racional, mas nenhuma delas leva a um
resultado definitivo". [1]
Um outro exemplo, para Kelsen, da tentativa infrutífera de elaborar um
conteúdo definível de justiça, através de um método racional ou científico, é a
ética de Aristóteles. "Trata-se de uma ética da virtude, ou seja, ele visa
a um sistema de virtudes, entre as quais a justiça é a virtude máxima, a
virtude plena." [2]
Com relação ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina
"afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações
humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado
de razão" [3]
E, adiante, aduz:
"A natureza é apresentada como uma autoridade normativa, como uma
espécie de legislador. Por meio de uma análise cuidadosa da natureza, poderemos
encontrar as normas a ela imanentes, que prescrevem a conduta humana correta,
ou seja, justa. Se se supõe que a natureza é criação divina, então as normas a
ela imanentes – o Direito natural – são a expressão da vontade de Deus. A
doutrina do Direito apresentaria, portanto, um caráter metafísico. Se, todavia,
o Direito natural deve ser deduzido da natureza do homem enquanto ser dotado de
razão – sem considerar a origem divina dessa razão -, se se supõe que o
princípio da justiça pode ser encontrado na razão humana, sem recorrer a uma
vontade divina, então aquela doutrina se reveste de um caráter
racionalista." [4]
Conclui o insigne mestre da Escola de Viena:
"Do ponto de vista de uma ciência racional do Direito, o método
religioso-metafísico da doutrina do Direito natural não entra absolutamente em
cogitação. O método racionalista é, porém, sabidamente insustentável. A
natureza como um sistema de fatos, unidos entre si pelo princípio da
causalidade, não é dotada de vontade, não podendo, portanto, prescrever
qualquer comportamento humano definido".[5]
Como se vê, o talento de Kelsen funciona como verdadeiro destruidor das
convicções jusnaturalistas elaboradas ao longo dos séculos, pois
"encontrar normas para o comportamento humano na razão é tão ilusório
quanto extrair tais normas da natureza." [6]
Com Immanuel Kant, a crítica kelseniana não se passa de modo diverso. O
imperativo categórico kantiano determina que o sujeito moral, para ser justo,
deve agir sempre de tal modo que a máxima de seu agir possa ser querida como
uma lei geral. Noutras palavras, o comportamento humano é justo se for
determinado por normas que o homem, ao agir, pode ou deve esperar que sejam
obrigatórias para todos.
Veja-se o seguinte excerto no qual Kelsen expõe sua crítica a Kant:
"Mas quais são essas normas que podemos ou devemos esperar que
sejam genericamente obrigatórias? E essa é a questão decisiva da justiça; e a
ela, o imperativo categórico – da mesma forma a regra de ouro, seu modelo – não
dá resposta." [7]
2.2. A JUSTIÇA PARA
KELSEN
Kelsen, na sua obra "O que é justiça?", considera a justiça
"uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem
social".[8] E indaga: "mas o que significa ser uma ordem justa? Significa
essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e
todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do
homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura
essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a
felicidade garantida por uma ordem social" [9].
Observa Kelsen que o conceito de justiça passa por uma transformação
radical: do sentido original da palavra (que implica o sentimento subjetivo que
cada pessoa compreende para si mesma, de modo que a felicidade de um pode ser a
infelicidade de outro) para uma categoria social: a felicidade da justiça[10]. É que a felicidade
individual (e subjetiva) deve transfigurar-se em satisfação das necessidades
sociais. Como ocorre no conceito de democracia, que deve significar o governo
pela maioria e, se necessário, contra a minoria dos sujeitos governados.
Assim, aduz Kelsen,
"o conceito de justiça transforma-se de princípio que garante a felicidade
individual de todos em ordem social que protege determinados interesses, ou
seja, aqueles que são reconhecidos como dignos dessa proteção pela maioria dos
subordinados a essa ordem." [11].
3.A TEORIA DISCURSIVA
DE JÜRGEN HABERMAS
Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra
"Direito e democracia: entre facticidade e validade", para analisar
as instituições jurídicas e propor um modelo onde se interpenetram justiça,
razão comunicativa e modernidade.
Ao se referir à facticidade e à validade, Habermas intenta compreender a
dualidade do Direito moderno.
Assim, de um lado, o Direito é facticidade quando se realiza aos
desígnios de um legislador político e é cumprido e executado socialmente sob a
ameaça de sanções fundadas no monopólio estatal da força. De outro lado, o
Direito é validade quando suas normas se fundam em argumentos racionais ou
aceitáveis por seus destinatários.
A relação entre facticidade e validade, observa Luiz Moreira,
"assume uma forma de tensão pelo fato de o Direito reunir em si elementos
sancionadores e elementos provenientes de uma autolegislação. Dito em outros
termos, a tensão entra facticidade e validade, no Direito moderno, retorna pela
circunstância de que com a sanção se restringe o nível de dissenso, mas esse
dissenso é superado no momento em que se introduz em seu bojo a idéia de que as
normas jurídicas são emanações do povo".[12]
Essa tensão, nas palavras de Habermas, reside:
"(...) mais precisamente entre a coerção do Direito, que garante um
nível médio de aceitação da regra, e a idéia de autolegislação – ou da
suposição da autonomia política dos cidadãos associados – que resgata a
pretensão da legitimidade das próprias regras, ou seja, aquilo que as torna
racionalmente aceitáveis".[13]
No seio de uma tensão permanente entre facticidade e validade, a
constituição de uma comunidade jurídica autônoma requer o abandono, em termos
pós-metafísicos, de uma razão prática e a assunção de uma razão comunicativa.[14]
Como afirma Habermas:
"Eu resolvi encertar um caminho diferente, lançando mão da teoria
do agir comunicativo: substituo a razão prática pela comunicativa. E tal
mudança vai muito além de uma simples troca de etiqueta. "[15]
Mas qual é o sentido dessa mudança? Por não ser prática, vale dizer, por
não oferecer nenhum tipo de "indicação concreta para o desempenho de
tarefas práticas, pois não é informativa"[16], a razão
comunicativa afasta-se da tradição prescritiva da razão prática.
A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito
não no plano metafísico, mas no plano discursivo e procedimental, lançando mão
da sua teoria do agir comunicativo, na qual a linguagem supera a dimensão
sintática e semântica, constituindo o medium de integração
social, isto é, o mecanismo pelo qual os agentes sociais se interagem e
fundamentam racionalmente pretensões de validade discursivas aceitas por todos.
Para Habermas, o Direito legítimo, nas sociedades atuais
pós-metafísicas, depende do exercício constante do poder comunicativo. Para que
não se esgote a fonte da justiça, é mister que um poder comunicativo jurígeno
esteja na base do poder administrativo do Estado.
Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurídico emana das
diretrizes dos discursos públicos e da vontade democrática dos cidadãos,
institucionalizadas juridicamente, observando a correição parcial, há sempre a
possibilidade de que a normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois
caminhos: o primeiro, a permanecer injusta, passa a constituir-se arbítrio; o segundo,
a tornar-se arbítrio, surge a falibilidade e, com isso, a presunção de que seja
revogada ou revista.
Ainda, para Habermas, a resolução dos conflitos será tanto mais
facilmente alcançada quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em
restringir os esforços comunicativos e pretensões de validade discursivas
consideradas problemáticas, deixando como pano de fundo o conjunto de verdades
compartilhadas e estabilizadoras do conjunto da sociedade, possibilitando que
grandes áreas da interação social desfrutem de consensos não problemáticos.
O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituição de uma
razão prática, baseada num individuo que, através de sua consciência, chega à
norma, pela razão comunicativa, baseada numa pluralidade de indivíduos que,
orientando sua ação por procedimentos discursivos, chegam à norma. Assim, a
fundamentação do Direito, sua medida de legitimidade, é definida pela razão do
melhor argumento. Como emanação da vontade discursiva dos cidadãos livres e
iguais, o Direito pode realizar a grande aspiração da humanidade: a efetivação
da justiça.
4.A TEORIA FORMAL DE
CHAÏM PERELMAN
4.1. AS SEIS CONCEPÇÕES DA JUSTIÇA
CONCRETA
Na sua obra "Ética e Direito", Perelman não pretende formular
uma teoria da justiça que seja a mais apropriada e consentânea com a idéia de
racionalidade, comparativamente às teorias de outros autores. Pretende, na
verdade, a partir de um ponto de vista lógico, examinar os diferentes sentidos
da noção de justiça, para deles extrair um substrato comum – a igualdade - que
o conduzirá ao conceito de justiça formal ou abstrata.
As seis concepções mais correntes da justiça concreta que se afirmaram
na civilização ocidental, desde a Antiguidade até nossos dias, segundo
Perelman, são:
a)a cada qual a mesma
coisa;
b)a cada qual segundo
seus méritos;
c)a cada qual segundo
suas obras;
d)a cada qual segundo
suas necessidades;
e)a cada qual segundo
sua posição;
f)a cada qual segundo
o que a lei lhe atribui. [17]
Segundo a primeira concepção da justiça concreta, ser justo é tratar
todos da mesma forma, sem considerar nenhuma das particularidades que
distinguem os indivíduos. Perelman observa que, no imaginário humano, o ser
perfeitamente justo é a morte que vem atingir todos os homens independentemente
de seus privilégios.
A segunda concepção da justiça concreta não exige a igualdade de todos,
mas um tratamento proporcional a uma qualidade intrínseca, ao mérito do
indivíduo. A questão é saber o que deve ser levado em conta como mérito ou
demérito de uma pessoa, quais os critérios que devem presidir tal determinação,
se deve ser considerado o resultado da ação, a intenção do agente ou o
sacrifício utilizado. Perelman observa que, partindo-se dessa concepção,
pode-se chegar a resultados absolutamente distintos, bastando que não se
conceda o mesmo grau de mérito aos mesmos atos dos indivíduos.
A terceira concepção da justiça concreta, cujo único critério do
tratamento justo é o resultado da ação dos indivíduos, é de aplicação
infinitamente mais fácil do que a anterior, pois, ao invés de constituir um
ideal quase irrealizável, permite só levar em consideração elementos sujeitos
ao cálculo, ao peso ou à medida. Daí por que sua aplicação preside tanto o
pagamento dos salários dos empregados quanto a definição do resultado de
concursos e exames para provimento de cargos públicos.
A quarta concepção da justiça concreta, em vez de levar em consideração
méritos dos indivíduos ou de sua produção, tenta reduzir os sofrimentos de que
resultam da impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas
necessidades essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situação precária,
carecendo de condições consideradas como um mínimo vital, devem ter um
tratamento diferenciado.
Perelman afirma que a legislação dos países ocidentais que criou, no
século XX, os direitos sociais, como o salário-mínimo e o seguro-desemprego,
inspirou-se nessa fórmula de justiça.
A quinta concepção da justiça concreta baseia-se na superioridade de
indivíduos em decorrência da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito
usada na hierarquização social das sociedades aristocráticas e escravocratas,
onde as diferenças de tratamento levam em consideração critérios como a raça, a
religião e a fortuna.
A sexta (e última) concepção da justiça concreta é a paráfrase do
princípio de "dar a cada um o que lhe é devido" ("cuique suum", dos
romanos) e se propõe a aplicar aos fatos um sistema preestabelecido de regras
de direito – razão pela qual levará a resultados diferentes conforme o
ordenamento jurídico a ser aplicado.
Segundo Perelman:
"“ A análise
sumária das concepções mais correntes da noção de justiça mostrou-nos a
existência de pelo menos seis fórmulas da justiça – admitindo a maioria delas
ainda numerosas variantes –, fórmulas que são normalmente inconciliáveis.
Embora seja verdade que, graças a interpretação mais ou menos forçadas, a
afirmações mais ou menos arbitrários, se pode querer relacionar essas
diferentes fórmulas umas com as outras, elas não deixam de apresentar aspectos
da justiça muito distintos e o mais das vezes opostos."[18]
4.2.A JUSTIÇA EM
CHAÏM PERELMAN
Perelman apresenta a noção de justiça formal (vinculada à igualdade)
como o substrato comum às seis concepções da justiça concreta examinadas anteriormente.
Esse substrato comum – a igualdade – fundamenta-se em valores escolhidos de
forma aleatória – igualdade segundo, por exemplo, a riqueza e a beleza. Em
decorrência, Perelman acaba por estabelecer, como regra de justiça, a igualdade
formal, porquanto "ser justo é tratar da mesma forma os seres que são
iguais em certo ponto de vista, que possuem uma mesma característica, a única
que se deve levar em conta na administração da justiça. Qualifiquemos essa
característica de essencial."[19]
A justiça formal ou abstrata, para Perelman, é, pois, "um princípio
de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser
tratados da mesma forma"[20], sendo que esse
princípio subjaz latente em cada uma das seis noções da justiça concreta.
A partir desse conceito de justiça formal ou abstrata, observa-se que as
concepções concretas de justiça se distinguem à medida que cada uma delas erige
um valor diverso para definir a pertinência dos indivíduos às categorias
essenciais dentro das quais aplicar-se-á um tratamento igual.
Como observa Perelman:
"Nossa definição de justiça é formal porque não determina as
categorias que são essenciais para a aplicação da justiça. Ela permite que
surjam as divergências no momento de passar de uma fórmula comum de justiça
concreta para fórmulas diferentes de justiça concreta. O desacordo nasce no
momento em que se trata de determinar as características essenciais para a
aplicação de justiça."[21]
Em suma, a justiça possível em Perelman é a justiça formal ou abstrata
segundo o parâmetro da igualdade, fundado sobre uma pauta valorativa. Logo, a
justiça deve contentar-se com um desenvolvimento formalmente correto de um ou
mais valores. E assim Perelman é levado a distinguir três elementos na justiça
de determinado sistema normativo: o valor que a fundamenta, a regra que a
enuncia e o ato que a realiza.
Afirma Perelman:
"Os dois últimos elementos, os menos importantes, aliás, são os
únicos que podemos submeter a exigências racionais: podemos exigir do ato que
seja regular e que trate da mesma forma os seres que fazem parte da mesma
categoria essencial; podemos pedir que a regra seja justificada e que decorra
logicamente do sistema normativo adotado. Quanto ao valor que fundamenta o
sistema normativo, não o podemos submeter a nenhum critério racional, ele é
perfeitamente arbitrário e logicamente determinado".[22]
5.A RELAÇÃO ENTRE AS
TEORIAS DE HANS KELSEN E CHAÏM PERELMAN
Há, inegavelmente, pontos comuns e distintivos entre a teoria de Kelsen
e a teoria de Perelman.
Os pontos comuns residem no fato de que ambos descrêem dos pensadores
metafísicos que sustentam poder-se alcançar a justiça pela razão prática ou
pela revelação mística - a noção acabada de justiça. Kelsen e Perelman afirmam
peremptoriamente o caráter relativo dos valores, por natureza arbitrários, que
decorrem de escolhas, ou opções, e não de evidências empíricas, ou de
parâmetros lógicos.
Os pontos distintivos residem, basicamente, da convicção de Perelman de
que é possível encontrar um substrato comum a todas as concepções concretas de
justiça – a justiça formal vinculada à igualdade. Por isso, adverte Kelsen que
esse pretenso substrato comum é apenas uma decorrência lógica da generalidade
da norma e da necessidade de sua correta aplicação. Neste sentido, a justiça
formal de Perelman nada tem a ver com a igualdade.
6.A TEORIA SOCIAL DE
JOHN RAWLS
6.1.OS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA SOCIAL
A teoria da justiça de John Ralws, contida na obra "Uma teoria da
justiça", é uma das mais importantes desenvolvidas no século XX. Pretende
Rawls "elaborar uma teoria da justiça que seja uma alternativa para essas
doutrinas que há muito tempo dominam a nossa tradição filosófica – a utilitária
e a intuicionista".[23]
A sociedade é vista por Rawls, como uma associação mais ou menos
auto-suficiente de pessoas que, em suas relações, reconhecem a existência de
regras de condutas como obrigatórias, as quais, na maioria das vezes, são
cumpridas e obedecidas, especificando um sistema de cooperação social para
realizar o bem comum.
Nesse contexto, surgem tanto identidade de interesses como conflito de
interesses entre as pessoas, pois estas podem acordar ou discordar pelos mais
variados motivos, quanto às formas de repartição dos benefícios e dos ônus
gerados no convívio social.
É precisamente aí que desempenham seu papel os princípios da justiça
social. Nas palavras de Rawls:
"Exige-se um conjunto de princípios para escolher entre várias
formas de ordenação social que determinam essa divisão de vantagens e para
selar um acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princípios são
os princípios da justiça social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e
deveres nas instituições básicas da sociedade e definem a distribuição
apropriada dos benefícios e encargos da cooperação social".[24]
Para Rawls, são dois os princípios da justiça social:
"Primeiro: cada
pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades
básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para
as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos
dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis
a todos."[25]
Tais princípios, segundo Rawls, aplicam-se à estrutura básica da
sociedade, presidem a atribuição de direitos e deveres e regem as vantagens
sociais e econômicas advindas da cooperação social.
6.2.A JUSTIÇA EM JOHN
RAWLS
Rawls observa ainda que os dois princípios são um caso especial de uma
concepção mais geral da justiça assim expressa:
"Todos os valores sociais – liberdade e oportunidade, renda e
riqueza, e as bases sociais da auto-estima - devem ser distribuídos
igualitariamente, a não ser que uma distribuição desigual de um ou de todos
esses valores traga vantagens para todos. [26]
Vê-se, pois, que os princípios de justiça social têm um nítido caráter
"substancial", e não meramente "formal", na teoria de
Rawls. Logo no início de sua obra, ele é bem claro quando sustenta que o que o
preocupa é a justiça verificada na atribuição de direitos e liberdades
fundamentais às pessoas, assim como a existência real da igualdade de
oportunidades econômicas e de condições sociais nos diversos segmentos da
sociedade.
Assim, o objeto primário da justiça, para Rawls, "é a estrutura
básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições
sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e
determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social."[27]
Segundo Rawls, os princípios de justiça social, que regulam a escolha de
uma constituição política, devem ser aplicados em primeiro lugar às profundas e
difusas desigualdades sociais, supostamente inevitáveis na estrutura básica de
qualquer sociedade.
Em suma, para Rawls, a concepção de justiça apresentada na sua obra
consiste na "justiça como eqüidade" ("justice as fairness"),
significando que é uma justiça estabelecida numa posição inicial de perfeita
eqüidade entre as pessoas, e cujas idéias e objetivos centrais constituem uma
concepção para uma democracia constitucional.
Assevera Rawls:
"Minha esperança é a de que a justiça como eqüidade pareça razoável
e útil, mesmo que não seja totalmente convincente, para uma grande gama de
orientações políticas ponderadas, e portanto expresse uma parte essencial do
núcleo comum da tradição democrática."[28]
7.CONCLUSÃO
Ao realizar este estudo, optamos por analisar as teorias da justiça de
Hans Kelsen, Jürgen Habermas, Chaïm Perelman e John Rawls porque, além da sua
inegável atualidade, constituem abordagens racionais de temas fundamentais da
Filosofia do Direito.
Kelsen demonstra, no seu profundo exame das diversas concepções de
justiça apresentadas pelo pensamento clássico e pelo pensamento jusnaturalista,
que quase sempre os jusfilósofos definem justiça de uma forma não racional ou
metafísica, apelando para uma idéia de bem inteligível pela razão e de uma
natureza dotada de poder normativo, com uma espécie de legislador.
Kelsen considera a justiça como a felicidade social, a felicidade
garantida por uma ordem justa – a que regula o comportamento dos homens de modo
a contentar a todos. A aspiração da justiça é a eterna aspiração da felicidade,
que o homem não pode encontrar sozinho e, para tanto, procura-a na sociedade. A
felicidade social é denominada justiça.
Nesse contexto, Habermas deixa claro que, nas sociedades contemporâneas
pós-metafísicas, torna-se inviável a fundamentação do Direito numa suposta
ordem natural, numa dimensão ética ou numa moral metafísica. É através de uma
concepção discursiva e procedimental que se pode construir uma presunção de
legitimidade e racionalidade de conteúdo de uma norma; é pelo discurso que os
cidadãos participam e promovem a mobilização de suas energias comunicativas em
prol de um entendimento mútuo. O princípio do discurso, após assumir forma
jurídica, transforma-se em princípio da democracia.
Habermas alerta, ainda, que, nesta crise da razão prática, sejam
instauradas sua negação e sua substituição pela razão comunicativa.
Esse é o sentido da reviravolta operada pela teoria discursiva do
Direito: a recusa da normatividade imediata da razão prática e a assunção da
normatividade mediata da razão comunicativa.
A partir dessas considerações, torna-se assim o Direito fruto da
emanação da opinião e da vontade discursiva dos cidadãos livres e iguais. A
institucionalização das aspirações e das opiniões das pessoas, na modernidade,
se dá através da positivação do Direito.
Habermas, na sua teoria do agir comunicativo, retoma o caminho de uma
teoria crítica da sociedade, com a mudança do paradigma da razão prática para a
razão comunicativa.
Perelman rejeita também a concepção de um bem supremo presidido por uma
instância metafísica, bem como a crença inabalável na razão prática. Propõe-se
a examinar, a partir da lógica formal, as seis concepções concretas da justiça,
para daí extrair um substrato comum a todas elas. Esse substrato comum passa a
ser seu conceito de justiça formal vinculada à igualdade.
A análise de Perelman leva à conclusão de que todo sistema de justiça é
fundamentado nos princípios que estão na sua base e seu valor é arbitrário e
logicamente indeterminado. Assim, observa-se que todo sistema de justiça
dependerá de outros valores que não o valor justiça. Todavia, a justiça possui
um valor próprio, que resulta da necessidade racional de coerência e
regularidade das normas que compõem o sistema. No interior deste, a justiça tem
um sentido bem definido: o de evitar qualquer arbitrariedade nas regras,
qualquer irregularidade da ação.
Finalmente, Rawls postula uma teoria de justiça que seja uma alternativa
para as doutrinas clássicas – a utilitarista e a intuicionista – e leve a um
nível mais alto de abstração a teoria do contrato social tal qual se encontra m
Locke, Rousseau e Kant.
Entretanto, o consenso original concebido por Rawls não é o que inaugura
a sociedade civil e define uma forma particular de governo. São os princípios
de justiça social, propostos por Rawls na sua doutrina e aplicáveis às
desigualdades existentes na estrutura básica de qualquer sociedade, que
constituem o objeto do consenso original.
O autor norte-americano recupera a noção de contrato social, que é,
originariamente, uma categoria jusnaturalista, para apresentá-la não mais como
um acordo entre os homens para a criação de uma sociedade política, mas como
uma formulação racional capaz de renortear as normas sociais, a partir do
conceito de justiça.
É precisamente o conceito de "justiça como eqüidade" ("justice
as fairness") que vai caracterizar a origem, a natureza e a função dos
princípios de justiça social propostos por Rawls.
A teoria da justiça de Rawls busca integrar as liberdades civis e
políticas com os direitos econômicos, sociais e culturais. Transforma-se em
modelo para os governos social-democratas que se instalaram no mundo ocidental.
Entre o liberalismo extremado e o socialismo ortodoxo, Rawls propõe uma
alternativa intermediária, a que denomina "justiça como eqüidade"
("justice as fairness").
Quanto à importância e à viabilidade dessas teorias, mormente a
discursiva de Habermas e a social de Rawls, conquanto sejam passíveis de
críticas, do ponto de vista metodológico e de conteúdo, constituem instrumentos
sobremodo úteis para se avaliar a legitimidade da dominação política, econômica
e social exercida nas sociedades concretas modernas.
Destarte, os princípios de justiça social, propostos por Rawls,
constituem, sem dúvida, instrumentos robustos para uma análise da estrutura
básica de qualquer sociedade concreta, quanto ao conceito do justo e ao
conceito do igualitário, considerando o caráter substancial e não meramente
formalista que Rawls confere a esses princípios.
BIBLIOGRAFIA
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Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo
do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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PUC, n. 49, p.109-130, jan./abr. 1991.
Notas
(1) KELSEN Hans. O
que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência.
São Paulo: Martins Fontes, 2001, pág. 12.
(2) KELSEN, Hans, ob.
cit., pág. 20.
(3) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 21.
(4) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 21.
(5) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 22.
(6) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 22.
(7) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 19.
(8) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 2.
(9) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 2.
(10) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 4.
(11) KELSEN, Hans, ob. cit., pág. 4.
(12) MOREIRA, Luiz.
Fundamentação do Direito em Jürgen Habermas. Belo Horizonte: UFMG/FAFICH,
1999, pág.150.
(13) HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, t. I, págs. 60-61.
(14) Segundo Marciano
Seabra de Godoi, "a razão comunicativa proposta por Habermas difere
substancialmente da razão prática sustentada anteriormente pela filosofia do
direito ou pela filosofia da história. Enquanto a razão prática buscava ser uma
fonte de prescrições para a atuação social do sujeito individual ou mesmo do
Estado, a razão comunicativa busca somente definir as condições procedimentais
do discurso sob as quais os sujeitos sociais podem chegar a um entendimento
legítimo que gere integração social e expectativas compartilhadas". GODOI,
Marciano Seabra de. Justiça, igualdade e direito tributário. São
Paulo: Dialética, 1999, pág. 67.
(15) HABERMAS,
Jürgen, ob. cit., t. I, pág. 19.
(16) HABERMAS,
Jürgen, ob. cit., t. I, pág. 19.
(17) PERELMAN, Chaïm. Ética
e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 9
(18) PERELMAN, Chaïm, ob. cit., págs. 12-13.
(19) PERELMAN, Chaïm, ob. cit., págs. 18-19.
(20) PERELMAN, Chaim, ob. cit., pág. 19.
(21) PERELMAN, Chaïm, ob. cit., pág. 19.
(22) PERELMAN, Chaïm, ob. cit., pág. 63.
(23) RAWLS, John.
Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 3.
(24) RAWLS, John, ob. cit., pág. 5.
(25) RAWLS, John., ob. cit., pág. 64.
(26) RAWLS, John., ob. cit., pág. 66.
(27) RAWLS, John., ob. cit., pág. 8.
(28) RAWLS, John.,
ob. cit., págs XIII e XIV (Prefácio à edição brasileira).
